制度是如何形成的（一） ——读《制度是如何形成的》

文章分析了一个在美国宪法学甚至是世界宪法学上都具有重大意义的事件——马伯里诉麦迪逊案，由此对制度的形成展开讨论，提出一个极为大胆的想法——制度的形成不是理性设计的（制度的形成具有偶然性）。

在马伯里诉麦迪逊案中，马歇尔大法官所面临的局面是棘手的，甚至可以用进退两难来形容。一边是政党之争，一边是最高法院的权威，两者的权衡必须慎重。面对如此微妙的局面，马歇尔的处理是精明的。他将诉讼重点巧妙地转化为三个精细的问题，虽然正面解答问题，但却避免了与杰弗逊一党的正面冲突。这一“伟大的篡权”被后世称为开创了司法审查的先河，是美国宪政史上一个具有里程碑意义的重大事件。

在这篇文章中，苏力先生对这段历史进行了一个全新的阐释，马伯里诉麦迪逊案与美国的司法审查制度究竟存在怎样的联系？

现在，我们日益注重制度设计，仿佛一个制度从产生到消亡都由制度制定者把控着，都在按照程序步骤按部就班地推进着。但是，那些对制度形成有推进作用的行为真的是为了制度的形成而存在吗？未必。很多制度的形成是因为种种机缘巧合，因此是偶然的。但是巧合和偶然也不会是毫无道理，一定有其内在的脉络。人们之所以会做出有意义的行为，更可能的情况是利益使然，换言之，是为了解决眼下的困境而不得不作出的选择。特定行为和制度之间是否会存在必然的联系其实很难说清，毕竟谁也不能保证前面的行为发生，后面的制度就必然形成；同样，谁也不能保证没有前面的行为，后面的制度就一定消失不见。马伯里诉麦迪逊案就是一个典型的例子，历史是这样续写了美国的宪政，马伯里诉麦迪逊案与美国的司法审查制度被捆绑在一起成为“传奇”，但是，回归当时的语境，马歇尔好像明显更倾向于解决政党之争和最高法院威严的问题，而不是创建一个在未来可能会出现的司法审查制度。日后称道的司法审查制度——更像是一个令人惊喜的意外收获。

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